“La aprobación de los planes de reestructuración”, por Fedra Valencia García

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Como muchos de ustedes sabrán el decimonónico[1] derecho concursal español sufrió una profunda transformación cuando se aprobó la ley concursal en el año 2003. Sin embargo, esta ley (que técnicamente se había fijado en las legislaciones más modernas) no pasó la prueba de la crisis económico-financiera de 2008, lo que obligó a sucesivas modificaciones que hicieron necesaria la refundición de la norma realizada en el año 2020[2], cuando ya se había aprobado la Directiva UE 1023/2019[3] que supondría un profundo cambio de la legislación concursal en toda Europa. Tal y como señala la citada Directiva, su objetivo era armonizar la legislación concursal para que los operadores económicos europeos contaran con instrumentos similares y reconocibles que anticiparan las soluciones a las crisis empresariales.

⠀⠀⠀⠀⠀⠀La trasposición de la Directiva a nuestro texto refundido de la Ley concursal se realizó con la ley 16/2022[4] que entró en vigor el 26 de septiembre de dicho año, por lo que ha cumplido recientemente dos años de vigencia. La experiencia de los operadores jurídicos y económicos permite afirmar que, si bien no parece que se anticipen las soluciones a las crisis empresariales – la mayor parte de las sociedades se reestructuran en insolvencia actual o inminente – los planes de reestructuración están suponiendo una herramienta cada vez más utilizada para evitar los concursos de acreedores (y la pérdida de recursos que éstos significan).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Aunque la reforma de la legislación concursal que supuso la ley 16/2022 fue mucho más amplia, me centraré en una de piezas esenciales de la misma: la aprobación de los planes de reestructuración cuyo objeto es la modificación de la composición, condiciones o estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Una advertencia previa, para ustedes estudiantes de derecho, los procedimientos concursales (o sistemas de insolvencia) suponen, con carácter general, que se excepcionen normas generales del derecho civil y del derecho mercantil. Así, dada la situación de crisis económica, puede que las sociedades dejen de ser administradas por su órgano de administración (en el concurso son sustituidas o intervenidas por la administración concursal), es posible que los acreedores decidan que los socios de una sociedad mercantil dejen de serlo (en los planes de reestructuración), se alteran – con una decisión colectiva – las obligaciones contra la voluntad de los acreedores disidentes (quienes no pueden acudir a los remedios generales por los incumplimientos o a la ejecución para recupera sus créditos). Todas estas excepciones se justifican por la finalidad económica de procurar una resignación eficiente de los recursos productivos: ya sea con la continuación de las actividades viables (por medio de la reestructuración de su pasivo o de la venta de la unidad productiva que tenga viabilidad), o mediante una liquidación rápida que permita atender los créditos (en la mediad que sea posible) en el orden legal establecido.

⠀⠀⠀⠀⠀⠀En los modernos sistemas de insolvencia se ha optado, a la hora de reestructurar el pasivo, por dar preferencia a los denominados instrumentos preconcursales que pretenden posibilitar una reestructuración temprana y rápida (al tiempo que, como señala el preámbulo de la ley 16/2022, se liberan recursos de la Administración de Justicia, descongestionando el procedimiento concursal).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀No me referiré a la totalidad de los instrumentos preconcursales (que incluyen varios “escudos protectores” en la comunicación del inicio de negociaciones que paraliza las ejecuciones – individuales o colectivas – y suspende la resolución de contratos por incumplimiento, así como ciertas obligaciones de los administradores de las sociedades mercantiles), sino que me centraré en la pieza que debe culminar el proceso: los planes de reestructuración que tratan de evitar la insolvencia o superarla (tal y como exigía la Directiva, al exigir que se introdujeran marcos o procedimientos de reestructuración preventiva en las legislaciones de los estados miembros).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Teóricamente, los planes de reestructuración – como otros marcos de insolvencia – descansan sobre la decisión colectiva: los acreedores son quienes mejor pueden conocer la situación del deudor y su decisión mayoritaria debe permitir modificar los créditos (reestructurar el pasivo), para garantizar la continuidad de la empresa viable. Precisamente la intervención judicial mínima, es imprescindible, cuando se trata de imponer (arrastrar) a los acreedores y socios disidentes y a las contrapartes de los contratos que se pueden resolver en interés de la reestructuración. Si todas las partes estuvieran conformes en las modificaciones incluidas (si la decisión fuera unánime), el plan de reestructuración no necesitaría ser homologado (esto es, sometido a ese control judicial más o menos intenso) salvo para lograr determinadas protecciones frente a la rescisión en el posterior concurso de acreedores (artículo 635 LC).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Ahora bien, la decisión colectiva no siempre es mayoritaria, ya que los acreedores votan los planes de reestructuración agrupados en clases (artículos 622 y siguientes LC) que, normalmente, no incluyen todo el pasivo del deudor, sino sólo aquellos créditos que se pretenden afectar con el plan. Los planes de reestructuración pueden ser aprobados bien porque todas las clases de los acreedores afectados voten a favor (planes consensuales – artículo 638 LC) o bien porque vota a favor una mayoría de clases, siendo una privilegiada, o bien porque vota una clase que se encuentra dentro del dinero (planes no consensuales – artículo 639 LC).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Los planes consensuales son apoyados por una mayoría de acreedores, ya que para que la clase apruebe el plan es necesario que voten a favor dos tercios del importe del pasivo correspondiente a la misma (mayoría que se eleva a los tres cuartos, si se trata de créditos que cuentan con garantía real) (artículo 629 LC). Y en ellos está pensando el preámbulo de la ley 16/2022 cuando se refiere a la “confianza en la decisión mayoritaria de los sujetos afectados que permite reducir la intervención judicial”. Es la mayoría de los acreedores en cada clase la que permite arrastrar (esto es, imponer la decisión colectiva) a los acreedores disidentes.

⠀⠀⠀⠀⠀⠀Sin embargo, en los planes no consensuales, puede que una mayoría (en términos numéricos) del pasivo no haya votado a favor del plan de reestructuración. La minoría del pasivo puede imponer el plan a los demás acreedores cuando una clase cuyos acreedores pueda razonablemente presumirse que hubieran recibido algún pago de la empresa reestructurada (lo que suele referirse como una clase que está dentro del dinero). La razón de esta regla responde a que la decisión descanse en quien tiene más que perder con el fracaso de la reestructuración. Así, si la empresa reestructurada permite que cobren los acreedores subordinados – quienes en la alternativa de concurso con liquidación no cobrarían nada – la decisión de reestructurar debe descansar en éstos y no en los acreedores privilegiados (quienes cobraran la totalidad de sus créditos tanto en el concurso liquidativo como con la reestructuración). Ahora bien, es necesario, además que existan ciertas garantías de que este mecanismo de decisión colectiva no mayoritaria sea justo para todos los acreedores afectados (lo que supone la aplicación de las reglas sobre trato paritario, la prueba sobre el mejor interés de los acreedores o la regla de prioridad absoluta, entre otras) (artículos 654 y 655).

⠀⠀⠀⠀⠀⠀La mayor parte de las resoluciones judiciales que se han dictado en estos dos años de vigencia de la reforma concursal se han referido a la verificación de las reglas de formación de las clases, si bien algunas se han referido también a cuál es la valoración de la empresa reestructurada a fin determinar si la clase que arrastraba a todas las demás estaban o no en el dinero. Finalmente, recientemente, conectado con la formación de las clases pero, especialmente, con la posibilidad de que se apruebe un plan por mayoría de clases siendo una privilegiada, se ha estimado la impugnación de unos planes de reestructuración por espuria formación de clases (se crea una privilegiada con la única finalidad de aprobar el plan).

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[1] Sólo la ley de suspensión de pagos había sido aprobada en el siglo XX (en concreto, en 1922), el resto de las reglas concursales se ubicaban en el Código de Comercio (1885), la antigua ley de enjuiciamiento civil (1881) e incluso en el Código de Sainz de Andino (1851).

[2] Aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (“LC”).

[3] Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (la “Directiva”).

[4] Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del texto refundido de la Ley Concursal y para la trasposición de la Directiva (“Ley 16/2022”).

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